Conceitos de Constituição

Conceitos de Constituição

Olá, Amigos!

Abordaremos hoje um tema de extrema relevância no estudo do Direito Constitucional.

Necessário entendermos que existem vários conceitos de Constituição que muitas vezes deixamos de analisar e perdemos um importante estudo para uma melhor e maior compreensão sobre a Constituição.

Inicialmente vamos falar do Sentido Sociológico trazido por Ferdinand Lassale em seu estudo sobre: “O que é Constituição?”, dizendo ainda que “Constituição não é uma folha de papel”, ou seja, não é mero documento escrito. “Constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população”. Logo, todo Estado tem uma Constituição, porque não é um mero documento. Todo Estado tem relações reais de poder. Para que a Constituição escrita tenha eficácia, deve espelhar a Constituição real.   

Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva - definição clássica: é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e uma Constituição escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de uma folha de papel). Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita, que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com a Constituição real ou efetiva. 

Já no Sentido Político Carl Schmitt fala sobre a “Teoria da Constituição”, nos dizendo que a Constituição não é lei, não é documento, e sim uma decisão política fundamental. Posição decisionista (Constituição é decisão política). O prisma que se dá nesta concepção é o político. Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. 

No Sentido Jurídico encontramos a forte presença de Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito (1933). Constituição é a lei mais importante de todo o ordenamento jurídico (sentido jurídico-positivo). Trata-se do pressuposto de validade de todas as leis. Para que uma lei seja válida, precisa ser compatível com a Constituição. Possui a finalidade de isolar o Direito das demais ciências, estudando suas especificidades. O Direito é um sistema hierárquico de normas (a norma inferior obtém sua validade na norma superior). A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro “dever-ser”. 

Por fim, precisamos analisar: HANS KELSEN versus CARL SCHMITT.

O direito à igualdade e o juspositivismo kantiano.

Disputa-se ainda hoje quem melhor descreveu a anatomia das normas jurídicas, cabendo, sem dúvida alguma, grande parte dos louros a Hans Kelsen, pelo estabelecimento de uma análise altamente científica para a questão.

Hans Kelsen, ao estudar a estrutura da regra de direito, fixou a existência da endonorma (norma de conduta) e da perinorma (sanção). O preceito ou a vontade primária da lei está na endonorma. 

O mandamento sem sanção é nada mais que uma obrigação natural cujo cumprimento não se pode exigir.  

A função da perinorma é, precipuamente, agir quando quebrada a endonorma.  Cossio, seu discípulo, desenvolveu a teoria da norma jurídica como disjuntiva (ATALIBA, Geraldo).

Para Kelsen, a norma é vista como um dever-ser, e, no âmbito da Teoria da Constituição, o dever-ser superior. É o que foi difundido entre seus seguidores como a estruturação das normas em pirâmide, sendo que as normas constitucionais estariam no ápice, no topo, da pirâmide, estando todas as demais normas jurídicas abaixo e submetidas a elas.

Feitos os prolegômenos à estrutura da regra de direito e ao postulado estatuído por Kelsen de que a Constituição é a norma suprema, da qual todas as demais decorrem, temos como fator  crucial o princípio da isonomia defendido amplamente na doutrina de Carl Schmitt.

O temor de o direito positivo, ou o direito constitucionalmente posto, de forma científica e neutra, pela teoria pura do direito, de forma abstrata pelos juspositivistas, sempre traz à discussão a possibilidade de admissão de um Estado que não o democrático de direito.

Carl Schmitt, tendo por norte os princípios e direitos humanos da igualdade e todos os demais, que, por exemplo, estão estampados no art. 5º da Constituição da República Federativa brasileira, não vê o Estado sem que se assegure, dentre outros direitos fundamentais, o direito à igualdade.

Hans Kelsen e a sua ideia genial da pirâmide normativa, Carl Schmitt com a defesa dos direitos humanos, a nosso humilde ver se ajustam muito bem no sentido moderno de direito positivo, com segurança humanitária e dentro do inafastável Estado de Democrático de Direito.

Prof. Ana Fabian


REFERÊNCIAS

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BARRETO, Luiz Antônio.  Os Vassalos do Rei, Aracaju,  Sociedade Editorial de Sergipe, 1998.

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MACHADO NETO, A.L.. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito,  6ª edição, Editora Saraiva.

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